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非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪立案标准和犯罪构成

Thu, 20 Nov 2008 08:38:00 GMT

非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪立案标准和犯罪构成

本罪的立案标准

根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定，伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的非增值税专用发票50份以上的，应予追诉。

刑法第209条规定：“伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处2万元以上20万元以下罚金；数量巨大的．处3年以上7年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数量特别巨大的，处7年以上有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。”由此可见，刑法对本罪的起刑点没有明确规定数量标准。

为了便于操作，切实有效地打击此类犯罪，最高人民法院《关于适用(全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定)的若干问题的解释》对本罪的定罪量刑标准作了详细说明。《解释》规定，伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票50份以上的，应当依法定罪处罚；

伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票200份以上的，属于“数量巨大"；伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票1000份以上的，属于“数量特别巨大"。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定，在制定本罪的追诉标准时，充分考虑了最高人民法院关于本罪的司法解释，使本罪的追诉标准与最高法院的司法解释相一致。

本罪的立案标准，规定“伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的非增值税专用发票50份以上的，应予追诉”。

所谓伪造，是指伪造发票的基本内容、形状等样式，使用各种方法非法制造可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。

所谓擅自制造，是指行为人虽然有权制造发票，但在未经有关税务机关批准的情况下，擅自开印或者多印可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。

无论行为人伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的非增值税专用发票是一次实施的还是几次实施的，只要发票份数累计达到50份以上，公安机关就应当立案侦查。

本罪的构成

非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，是指违反国家发票管理法规，伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。本罪的主要特征：

1．本罪侵犯的客体是国家发票管理制度。犯罪对象是除增值税专用发票以外可以用来骗取出口退税、抵扣税款的其他发票。根据我国《发票管理办法》等的有关规定，可以用于出口退税、抵扣税款的其他发票由省、自治区、直辖市税务机关指定的企业印制，印制发票的企业必须按照税务机关批准的式样和数量印制发票。因此，无印制用于出口退税、抵扣税款的其他发票资格的单位私自伪造，或者单位虽有印制量而不按税务机关批准的式样和数量擅自制造用于出口退税、抵扣税款的其他发票的行为都是违反上述规定的行为。这些行为不仅是对我国发票管理制度的侵犯，同时也是对我国税收管理制度的侵犯。对这种犯罪行为．应当依法予以严惩。

2．本罪在客观方面表现为违反国家发票管理法规，伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。主要表现为：(1)伪造可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票。(2)擅自制造可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票。(3)出售伪造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票。出售的既可以是自己伪造的其他发票，也可以是他人伪造的其他发票。(4)出售擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票。出售的既可以是自己擅自制造的其他发票，也可以是他人擅自制造的其他发票。行为人只要实施上述行为之一的，即可构成本罪，同时实施两种或两种以上行为的，仍定本罪，不实行数罪并罚，但在量刑时可以作为从重情节考虑。

3．本罪的主体为一般主体，自然人和单位均可构成本罪的主体。但其中擅自制造用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票罪的主体为特殊主体，专指那些被授权制造发票的单位。

4．本罪的主观方面由直接故意构成，并且一般都有牟利的目的。间接故意和过失不构成本罪。

本罪的认定

1．注意区分罪与非罪的界限。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定，伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的非增值税专用发票50份以上的，应予立案侦查。实践中，如果无印制资格的单位和个人私自印制用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，一般都可以认定为故意行为而构成本罪，但也不能排除因上当受骗等原因而过失印制的可能。如果有的印制单位租个人因工作不负责任等原因而多印、错印发票的，一般不能以犯罪论处；税务机关工作人员不知是伪造的或者是擅自制造的用于出口退税、抵扣税款的发票而予以发售的，也不能以本罪论处，构成其他犯罪的，按其他犯罪追究刑事责任。

2．本罪与伪造、出售伪造的增值税专用发票罪的界限。两者的主要区别在于犯罪的对象不同。前者的犯罪对象是用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，即增值税专用发票以外的其他发票；后者的犯罪对象则是增值税专用发票。

本罪的量刑

根据刑法第209条第1款规定，非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的，处3年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处2万元以上20万元以下罚金；数量巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处。5万元以上50万元以下罚金；数量特别巨大的，处7年以上有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。

根据刑法第211条的规定，单位犯本罪的。对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员依照自然人犯本罪的处罚的规定处罚。

信用卡诈骗罪的立案标准和构成

Wed, 19 Nov 2008 00:15:00 GMT

(一)本罪的立案标准

根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定，进行信用卡诈骗活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1．使用伪造的信用卡，或者使用作废的信用卡，或者冒用他人信用卡进行诈骗活动．数

额在5000元以上的；

2．恶意透支数额在5000元以上的。

(二)本罪的立案标准

刑法第196条的规定：“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产：(1)使用伪造的信用卡的；(2)使用作废的信用卡的；(3)冒用他人信用卡的；(4)恶意透支的。”进行信用卡诈骗活动“数额较大”的，才构成本罪。

最高人民法院为了贯彻执行《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，于1996年12月16日发布施行了《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，对本罪的定罪量刑标准作出了规定。

行为人实施：

1、“使用伪造的信用卡，或者使用作废的信用卡，或者冒用他人信用卡”的行为，诈骗数额在5000元以上的，属于“数额较大”；诈骗数额在5万元以上的，属于“数额巨大”；诈骗数额在20万元以上的．属于“数额特别巨大”。

2、恶意透支5000元以上的，属于“数额较大”；恶意透支5万元以上的，属于“数额巨大”；恶意透支20万元以上的，属于“数额特别巨大”。

对于本罪．立案标准第1项规定，“使用伪造的信用卡，或者使用作废的信用卡，或者冒用他人信用卡，进行诈骗活动，数额在5000元以上的”，应当立案追究。

这里主要包括三种情形：

(1) 使用伪造的信用卡进行诈骗，累计数额达到5000元以上的，应当立案。

所谓“伪造的信用卡”。是指仿照信用卡的样式、图案、色彩，采取印刷、描绘、影印或者其他方法，非法制造出来，以冒充真的信用卡的假信用卡。所谓“使用”。是指以非法占有他人财物为目的，利用伪造的信用卡，骗取他人财物的行为，包括用伪造的信用卡购买商品、支取现金，以及用伪造的信用卡接受用信用卡进行支付结算的各种服务等。

(2) 使用作废的信用卡进行诈骗，累计数额达到5000元以上的，应当立案。

所谓“作废的信用卡”，是指根据法律和有关规定不能继续使用的过期的信用卡、无效的信用卡、被依法宣布作废的信用证以及持卡人有信用卡的有效期内中途停止使用，并将其交回发卡银行的信用卡。

(3) 冒用他人的信用卡进行诈骗的。累计数额达到5000元以上的，应当立案。

根据我国有关信用卡的规定，信用卡均限于合法的持卡人本人使用，不得转借或者转让。所谓“冒用”，是指行为人以持卡人的身份，非法使用他人的信用卡，骗取公私财物的行为。

对于本罪，立案标准第2项规定，“恶意透支，数额在5000元以上的”，应当立案追究。

最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释>曾对“恶意透支”作过司法解释，即指持卡人以非法占有为目的，或者明知无力偿还，透支数额超过信用卡准许透支的数额较大。逃避追查，或者自收到发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还的行为。1997年刑法对“恶意透支”作了立法解释，即指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支。并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

(三)本罪的构成

信用卡诈骗罪，是指使用伪造、作废的信用卡，或者冒用他人信用卡，或者利用信用卡恶意透支，诈骗公私财物，数额较大的行为。本罪的主要特征：

1．本罪侵犯的客体是国家的金融管理制度和公私财产所有权。犯罪对象是信用卡。

信用卡，是指由银行或公司签发的证明持卡人信誉良好，可以在指定的商店或场所进行记账消费的一种信用凭证，是代替现金和支票使用的支付工具。一般来说，信用卡是由银行或公司签发的，由持卡人向银行或公司交纳一定数量的现金，持卡人凭卡在银行或公司指定的商家消费，由商店或其他商家与银行或公司进行结算。信用卡具有快捷、便利等优点。渐为大众所接受。一些犯罪分子利用信用卡进行诈骗活动，使公私财产遭受到重大损失，因此，必须依法予以严惩。

2．本罪在客观方面表现为使用伪造、作废的信用卡，或者冒用他人的信用卡，或者利用信用卡恶意透支，诈骗公私财物的行为。利用信用卡诈骗，必须达到数额较大的标准，才构成犯罪，数额较小的不构成犯罪。

3．本罪的主体是一般主体，凡是达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的人，均可以成为本罪的主体。

4．本罪在主观方面由故意构成，过失不能构成本罪。

(四)本罪的量刑

依照刑法第196条的规定，犯信用卡诈骗罪，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘

役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的。处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。

集资诈骗罪的立案标准和构成

Sun, 16 Nov 2008 07:30:00 GMT

(一)本罪的立案标准

根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1．个人集资诈骗，数额在10万元以上的；

2．单位集资诈骗，数额在50万元以上的。

(二)本罪的立案标准解析

1979年刑法未作规定。本罪是从全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》吸收为刑法具体规定的。《决定》规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的．处3年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑．并处没收财产。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

1997年刑法吸收本《决定》的内容。刑法第192条的规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。”由此可见，非法集资“数额较大的，才构成本罪。

对于本罪，立案标准第1项规定，“个人集资诈骗数额在10万元以上”的，应当立案。这主要是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，个人集资诈骗数额累计达到10万元以上的。所谓“以非法占有为目的”，是指犯罪行为人在主观上具有将非法募集的资金据为己有的目的。所谓“诈骗方法”，是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款等手段。根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，具有下列情形之一的。应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：(1)携带集资款逃跑的；(2)挥霍集资款，致使集资款无法返还的；(3)使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；(4)具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。对于实施上述非法集资的行为之一，数额达到10万元以上的，公安机关就应当立案侦查。

对于本罪，立案标准第2项规定，“单位集资诈骗数额在50万元以上”的，应当立案。由于个人非法集资与单位非法集资的立案标准在数额上要求不同，所以应当把个人集资行为与单位集资行为区别开来。一般来说，公司、企业或者其他组织非法集资，募集的资金归单位所有的，即属于单位集资诈骗案。通常情况下，个人非法集资也多是以单位名义进行的，如果非法募集的资金归个人所有．即属于个人非法集资。

(三)本罪的构成

集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。本罪的主要特征：

1．本罪侵害的客体是国家的金融管理制度和公私财产所有权。由于此类犯罪主要发生在资金市场，犯罪分子采取欺骗的方法，将公众的资金作为其犯罪行为的直接侵害对象。以高利率为诱饵非法集资，骗取公众的投资款，因此，它既侵犯了公众财产的所有权，又侵犯了国家金融管理制度，扰乱了国家正常的金融管理秩序。因此，刑法增加规定了集资诈骗罪，并规定了严厉的刑罚。

2．本罪在客观方面表现为行为人使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。这包括三个方面的内容：一是集资是通过诈骗方法实施的，即行为人以非法占有为目的，采用虚构资金用途，以虚假的证明文件或者高利率为诱饵，编造谎言，捏造或者隐瞒事实真相，骗取他人资金。二是违反法律、法规在社会上进行非法集资活动。“非法集资”是构成本罪的行为实质所在。所谓非法集资，是指公司、企业、其他组织或者个人未经有权机关批准或者违反法律、法规，通过不正当的渠道，向社会公众募集资金的行为。至于行为人是否已实际将募集的资金据为己有，并不影响本罪的成立。三是非法集资的行为，必须达到数额较大的程度。才构成犯罪。

3．本罪的主体是一般主体，自然人和单位均可以构成本罪的主体。

4．本罪的主观方面由故意构成，并且行为人必须是以非法占有为目的。

(四)本罪的认定

1．注意区分罪与非罪的界限。只要行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，非法向社会公众或者集体募集资金，骗取集资款，数额较大的，就构成集资诈骗罪，而不论行为人是否已经将他人的集资款据为己有。但是．非法集资数额不大的，属于一般违法行为，应当由有关部门给予行政处罚。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资。涉嫌下列情形之一的。应予追诉：(1)个人集资诈骗，数额在10万元以上的；(2)单位集资诈骗，数额在50万元以上的。只要个人或者单位集资诈骗达到上述标准的。就应当立案追究。

2．本罪与非法吸收公众存款罪的界限。二者的主要区别在于：(1)犯罪的目的不同。集资诈骗罪的目的是占有所募集的资金，而非法吸收公众存款罪的行为人在主观上不具有非法占有的目的，而是企图通过这种活动进行营利。如将所吸收的资金用于高利贷或者进行其他方面的投资，但尚有偿还本息的目的。(2)客观方面表现不同。集资诈骗罪行为人必须使用诈骗的方法，而非法吸收存款的行为人则不以使用诈骗方法作为犯罪的构成要件之一。

(3)犯罪对象不同。非法吸收存款罪侵犯的对象是公众的资金，而集资诈骗罪侵犯的对象可以是公众的资金。也可以是单位、组织的资金。

(五)本罪的量刑

根据刑法第192条的规定，犯集资诈骗罪，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的．处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。根据刑法第199条规定．非法集资，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。关于集资诈骗罪的数额较大、巨大、特别巨大的标准，以及情节严重、情节特别严重具体包括哪些情形，刑法未作规定，应根据有关司法解释确定。

根据刑法第200条的规定，单位犯集资诈骗罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的丰管人员和其他直接责任人员，依照自然人犯本罪的法定刑处罚。

提起离婚诉讼需要提供的一般证明材料和证据

Fri, 14 Nov 2008 01:23:00 GMT

离婚案件的当事人在提起诉讼或答辩时，必须提供下列证明材料：

1、姓名、性别、出生年月、身份证明（包括身份证、工作证或户口簿）等。

2、委托代理人参加诉讼的，授权委托书应写明委托代理权限。

3、争议的民事法律关系事实、证据和证据来源以及证人的姓名、单位、住所等。

4、如果是涉外诉讼，当事人要提供其外国国籍的身份证明，外文起诉状（答辩状）应提供中文译本，委托书要经所在国公证机关认证，并经我国驻该国使领馆认证。

5、港澳台同胞本人起诉或答辩的，应出示所在地居民身份证、回乡证或其他能证实其身份的证明。函寄给法院的起诉状、答辩状、委托书等，须经我国司法机关指定的香港律师或有关社团证明有效，证明文件必须是原件。

6、居住国外的华侨本人起诉或答辩的，应出示我国驻外使领馆发给的本人护照。函寄给法院的起诉状、答辩状、委托书等，须经我国驻该国使领馆证明，我国没有驻该国使领馆的，由当地华侨团体证明。

7、现役军人离婚的，应有其所在部队团以上政治机关出具的证明。

离婚案件再提起诉讼时，必须向法庭提供的证据

证据是离婚诉讼的核心问题。在诉讼过程中，只有拿出足够的证据支持自己的诉讼请求，才能胜诉。

我国民诉法第六十四条规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。

离婚案件当事人除了请求法院解除婚姻关系外，还常常涉及共同财产分割、债务清偿、子女抚养等问题。由此可见，离婚当事人起诉，应向人民法院提供以下几方面的证据：

1、提供婚姻关系存在的有效证明。

2、证明婚后感情的证据。婚后感情好坏或一般的事例证明，分居时间和原因的证明。

3、提供子女的基本情况和抚养状况的证明材料。是否婚生、收养、继子女。成年子女经济是否独立、子女与父母的关系、夫妻双方对未成年子女抚养的条件。

4、引起感情破裂的主要原因的证据材料。

夫妻感情破裂的标准是什么？

婚姻法第三十二条第三款的规定，有五种情形可视为感情破裂：

A、重婚或有配偶者与他人同居的；

B、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；

C、有赌博、吸毒等恶习的；

D、因感情不和分居两年的；

E、其他导致夫妻感情破裂的情形。

根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情已破裂的若干具体意见》的规定，判断夫妻感情确已破裂，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析，以下情形也可以认为感情已破裂：

一方患有法定禁止结婚疾病的，或一方有生理缺陷，或其他原因不能发生性行为，且难以治愈的；

婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立夫妻感情，难以共同生活的；

婚前隐瞒精神病，婚后久治不愈，或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚，或者一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的；

一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取结婚证的；

双方办理结婚登记后，未同居生活，无和好可能的；

包办、买卖婚姻，婚后一方随即提出离婚，或者虽共同生活多年，但确未建立起夫妻感情的；

一方好逸恶劳、有赌博等恶习，不履行家庭义务，屡教不改，夫妻难以共同生活的；

一方被依法判处长期徒刑，或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的；

一方下落不明满二年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的；

5、曾进行过离婚诉讼的，应提供原审案件法律文书，撤诉的应提供撤诉的准确时间。

6、提供有无和好可能的证据材料，包括曾进行过调解或和好工作的情况，诉讼前双方分居或共同生活情况，双方现在关系等的证明材料。

7、对精神病、痴呆症、性病等患者的离婚案件，要提供患病是在婚前还是婚后，结婚时是否隐瞒病情，要求离婚时现状如何，医院的诊断证明等证据。

8、提供双方收入情况及生活状况的证据材料，有无其他经济负担，有无债权债务的证据；有存款的应提供储蓄所名称、储蓄种类、存折户名、存入日期、账号和金额，如有债权债务，应提供借据或证人证言等相关证据材料。

9、提供财产性质及清单，如夫妻个人财产、共同财产或者子女及家庭其他成员财产的清单，有争议的财产应提供财产的来源和取得时间的证据材料。

10、提供住房情况的证据材料，如租赁合同（私有、公有房产证的复印件），或房管单位对住房的相关意见。

11、对抚养独生子女发生争议的，除征求能独立表达意思的子女意见外，还应提供有利于子女健康成长的理由及证据，想要抚养的理由及证据，如已做绝育手术、再婚困难等的证明。

12、发生在夫妻关系存续期间的债务，一方提出为单独债务的，由主张一方举证。

非法经营罪的立案标准和犯罪构成

Sat, 08 Nov 2008 01:43:00 GMT

本罪的立案标准

根据公安部、最高人民检察院《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定，对非法经营罪，符合下列情形之一的，应当追诉：

违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1、经营去话业务数额在100万元以上的；

2、经营来话业务造成电信资费损失数额在100万元以上的；

3、虽未达到上述数额标准，但因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务，受过行政处罚2次以上，又进行非法经营活动的。

非法经营外汇，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1、在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在20万美元以上的，或者违法所得数额在5万元人民币以上的；

2、公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇数额，在500万美元以上的，或者违法所得数额在50万元人民币以上的；

3、居间介绍骗购外汇数额在100万美元以上或者违法所得数额在10万元人民币以上的。

违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1、个人非法经营数额在5万元以上的，单位非法经营数额在15万元以上的；

2、个人违法所得数额在2万元以七的，单位违法所得数额在5万元以上的；

3、个人非法经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书2000册或者音像制晶、电子出版物500张(盒)以上的，单位非法经营报纸1 5000份或者期刊l 5000本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张(盒)以上的。

未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在30万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应予追诉。

个人或单位从事其他非法经营活动．涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1、个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的；

2、单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的。

刑法第225条的规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产：(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可征或者批准文件的；(3)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》对此罪进行了补充，规定“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条的规定定罪处罚。单位犯前款罪的，依照刑法第23 1条的规定处罚"。

《刑法修正案》对此罪作了进一步修改和完善，规定在刑法第225条增加一项，作为第三项：“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；”原第三项改为第四项。

本罪立案标准的第1种情形，“违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，涉嫌下列情形之一的．应予追诉：

(1)经营去话业务数额在100万元以上的；

(2)经营来话业务造成电信资费损失数额在100万元以上的；

(3)虽未达到上述数额标准，但因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务，受过行政处罚2次以上，又进行非法经营活动的。”

最高人民法院2000年4月28日作出了《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》，对此类犯罪涉及的“情节严重”、“情节特别严重”作了规定。这里规定的“情节严重”即为起刑点和立案标准，与《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定是一致的。

所谓“经营去话业务数额”，是指以行为人非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的总时长(分钟数)乘以行为人每分钟收取的用户使用费所得的数额。

所谓“电信资费损失数额”，是指以行为人非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的总时长(分钟数)乘以在合法电信业务中我国应当得到的每分钟国际结算价格所得的数额。

对于第(3)项规定，应当注意：一是这里“虽未达到上述数额标准”，根据《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》附则中的有关规定，是指接近第(1)项、第(2)项规定的数额标准且已达到该数额的80％以上，即“经营去话业务数额在80万元以上的，或者经营来话业务造成电信资费损失数额在80万元以上的”。二是“受过行政处罚2次以上”，是指行为人违反国家规定经营去话业务或者来话业务被电信业务主管部门处罚2次或者2次以上。至于处罚的种类、具体时间以及2次处罚之间的时间间隔等均不影响立案追究刑事责任。三是只要属于“违法经营去话业务数额在80万元以上，同时因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务，受过行政处罚2次以上，又进行非法经营活动的”，或者“违法经营来话业务造成电信资费损失数额在80万元以上，同时因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务，受过行政处罚2次以上，又进行非法经营活动的”，公安机关应当立案侦查。对于未达到上述数额标准的或者不符合上述规定的立案情形，由电信业务主管部门给予相应的行政处罚。

本罪立案标准的第2种情形，“非法经营外汇，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

(1)在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在20万美元以上的，或者违法所得数额在5万元人民币以上的；

(2)公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇数额，在500万美元以上的，或者违法所得数额在50万元人民币以上的；

(3)居间介绍骗购外汇数额在100万美元以上或者违法所得数额在10万元人民币以上的。”

全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条的规定以非法经营罪定罪处罚。在此《决定》之前，最高人民法院1998年8月28日通过、同年9月1日起施行的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对非法经营外汇案作了司法解释。该《解释》第3条规定：在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第225条第(3)项的规定定罪处罚：(1)非法买卖外汇在20万美元以上的；(2)违法所得在5万元人民币以上的。第4条规定：公司、企业或者其他单位，违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在500万美元以上或者违法所得在50万元人民币以上的，按照刑法第225条第(3)项的规定定罪处罚。居间介绍骗购外汇在100万美元以上或者违法所得在10万元人民币以上的，按照刑法第225条第(3)项的规定定罪处罚。由此可见，《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》与最高法院关于非法经营外汇业务的司法解释标准是一致的。对于这类非法经营罪，主要是从非法购买、骗购、居间介绍骗购外汇的数额上去考察。如果达到上述规定标准，公安机关就应当立案侦查；未达到上述数额标准的，由国家外汇业务主管部门给予相应的行政处罚。

本罪立案标准的第3种情形，“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

(1)个人非法经营数额在5万元以上的，单位非法经营数额在15万元以上的；

(2)个人违法所得数额在2万元以上的，单位违法所得数额在5万元以上的；

(3)个人非法经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书2000册或者音像制品、电子出版物500张(盒)以上的，单位非法经营报纸15000份或者期刊15000本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张(盒)以上的。”

最高人民法院1998年12月11日通过、同年12月23日起施行的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对此类犯罪涉及的“情节严重”、“情节特别严重”等问题作了明确解释。根据《解释》规定，对于违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物，如果构成侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的，依照这两类犯罪的规定定罪处罚。对于从事出版、印刷、复制、发行这两类犯罪以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，构成犯罪的，依照刑法第225条的规定．以非法经营罪定罪处罚。对于按照“非法经营罪”定罪处罚的情形，又分三种情况：一是个人实施上述行为，“情节严重”是指：(1)经营数额在5万元至10万元以上的；(2)违法所得数额在2万元至3万元以上的；(3)经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书2000册或者音像制品、电子出版物500张(盒)以上的。二是单位实施上述行为，“情节严重”是指：(1)经营数额在15万元至30万元以上的；(2)违法所得数额在5万元至10万元以上的；(3)经营报纸15000份或者期刊15000本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张(盒)以上的。三是经营数额、违法所得数额或者经营数量接近非法经营行为“情节严重”的数额、数量起点标准，并具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”：(1)两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚2次以上的；(2)因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

所谓“经营数额”，是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。

所谓“违法所得数额”，是指获利数额。非法出版物没有定价或者以境外货币定价的，其单价数额应当按照行为人实际出售的价格认定。

本罪立案标准的第4种情形，“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在30万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应予追诉。”《刑法修正案》规定，在刑法第225条增加一项作为第三项：“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”。对于这类非法经营案，主要是从非法经营证券、期货或者保险业务的数额上去考察。

所谓“非法经营数额”，是指非法经营证券、期货或者保险业务的涉案总值。

所谓“违法所得数额”，是指扣除成本后的非法获利数额。

如果达到上述规定标准，公安机关就应当立案侦查；未达到上述数量标准的，由有关部门给予相应的行政处罚。

对于本罪立案标准的第5种情形．“个人或单位从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：(1)个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的；(2)单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的。”这是对上述四大类非法经营案无法包括的犯罪所作的补充性规定。由于单位和个人的追诉标准不一致，所以在立案追诉活动中，首先要查明是个人还是单位从事非法经营，以及非法经营的数额和违法所得的数额是否达到上述规定的标准。如果达到上述规定标准，公安机关就应当立案侦查；未达到上述数量标准的，由有关部门给予相应的行政处罚。

本罪的构成

非法经营罪是从原《刑法》所规定的投机倒把罪中分离出来的一个独立的新罪名。是指违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

1．非法经营罪侵犯的客体是国家对市场的正常管理和市场交易秩序。为了维护市场秩序，发挥市场对经济活动的调节作用，国家法律、法规规定，对于专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，必须经有关主管部门批准并发给经营许可证后方可经营，任何单位和个人不得擅自经营。非法经营行为违反国家对市场管理的上述制度，扰乱市场秩序。

本罪的犯罪对象是指未经许可经营的专营、专卖物品，或其他限制买卖的货物、物品、外汇和进出品许可证、进出口原产地证明，以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准文件。

2．本罪的客观方面，表现为违反国家规定，非法从事经营活动，扰乱市场秩序的行为。首先，行为人违反了国家的有关法规或规定，主要是指违反国家关于专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的一系列法律、法规。其次，从事非法经营活动，扰乱市场秩序。具体包括以下五类行为：

（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。未经许可，指未经国家有关主管部门的批准。专营、专卖物品，指国家法律、行政法规明确规定必须由专门的机构专营、专卖的物品，如食盐、烟草等。其他限制买卖的物品，指国家根据经济发展和维护国家、社会和人民群众利益的需要，规定在一定时期实行限制性经营的物品，如化肥、农药等。这些物品的范围并不是一成不变的，随着社会经济的发展会不断地进行调整和改变。

（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他经营许可证或者批准文件。进出口许可证是国家为加强外贸管理而颁布的一种重要证照。根据《对外贸易法》的规定，对外贸易经营者进出口国家限制进出口的货物、技术，必须事先证得国家许可，取得进口或出口许可证，买卖进出口许可证即是《刑法》所禁止的行为。

进出口原产地证明，是指能够证明商品原产地的文件，它是进口国视原产地不同征收差别关税和实施其他进口差别待遇的凭证。其他法律、法规规定的经营许可证或者批准文件是指经国家有关主管机关批准经营某些特定行业或特定商品颁发的许可证和批准文件。如采伐许可证、烟草、食盐、重要农业生产资料等经营许可证。

（3）在国家规定的交易场所之外非法买卖外汇。非法买卖外汇行为具有严重的社会危害性。外汇黑市的存在严重扰乱了国家的金融秩序，对人们的心理预期产生重要影响，从而给人民币稳定产生巨大压力。为了惩治非法买卖外汇的犯罪行为，全国人大代表大会常务委员会通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定：“在国家规定的交易场所以外买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照《刑法》第225条规定定罪处罚”。从而以立法的形式明确将其规定为非法经营罪。

（4）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务。针对实践中有的单位或个人没有国家主管部门的批准，暗地里从事证券、期货的经纪业务及保险业务，严重扰乱期货、证券、保险市场的正常秩序，损害广大投资者、股东及投保人的利益的现象，刑法修正案明确规定对这种犯罪应以非法经营罪追究刑事责任。需要指出的是，上述犯罪行为是针对未取得从事证券、期货、保险业务主体资格的单位或个人而言，而不是针对有合法的主体资格的单位或个人的违法行为而言的。如果证券、期货或保险从业人员违反规定进行证券、期货买卖或保险业务，则不能以非法经营行为看待。

（5）其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为。这是泛指前四种以外的其他破坏市场管理秩序的非法经营行为。这些其他非法经营行为一般应具备三个特征：一是这些行为必须发生在生产经营活动中。二是这种行为必须违反市场管理法规。三是对市场管理秩序造成严重的混乱。从实践中看，主要有垄断货源、囤积居奇、哄抬物价；倒卖金银及其制品；倒卖国家禁止或限制进口的废弃物；非法从事传销活动或变相从事传销活动；倒卖汽油制品等等。此外，根据最高人民法院1998年12月11发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。根据最高人民法院1998年9月1日发布的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，公司、企业或其他单位，违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在500万美元以上或在违法所得50万元人民币以上的，按非法经营罪定罪处罚。居间介绍骗购外汇100万美元以上或者违法所得10万元人民币以上的，也按非法经营罪定罪处罚。

最后，非法经营行为只有达到情节严重的程度，才能构成犯罪，否则，不构成非法经营罪。至于何谓情节严重，目前尚无司法解释和立法解释，但从司法实践来看，主要以犯罪数额为依据，综合考虑其他情节，如引起市场秩序严重混乱，造成严重后果，多次从事非法经营活动，曾经受过多次行政处罚，屡教不改，社会影响恶劣等情况。

3．本罪的主体，个人或单位均可构成。

4．本罪的主观方面，表现为故意，即明知自己的行为违法并会发生扰乱市场秩序的严重后果，而行为人却希望或放任这一结果的发生。行为人主观上往往具有营利的目的，但是否具有这一目的不影响本罪的成立，过失不能成立本罪。

本罪的刑事责任

根据《刑法》第225条、第231条和前述全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条及1999年刑法修正案第8条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍5倍以下的罚金，情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚金或者没收财产。单位犯本罪的，实行“双罚制”。

何谓“可撤销婚姻”及撤销婚姻的程序

Sat, 01 Nov 2008 11:27:00 GMT

可撤销婚姻是指当事人因意思表示不真实而成立的婚姻，或者当事人成立的婚姻在结婚的要件上有欠缺，通过有撤销权的当事人行使撤销权，使已经发生法律效力的婚姻关系失去法律效力。

《婚姻法》第十一条规定，“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻”。在我国，违反婚姻自由原则，非由双方合意，一方出于胁迫而成立的婚姻可构成撤销的原因。

可撤销的婚姻不溯及既往，只是从撤销之时起废止该婚姻的效力。

《婚姻法》第十二条规定：“受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。”超过此期限，法律上视为婚姻有效。法律之所以在赋予被胁迫的一方当事人以撤销婚姻请求权的同时，又对该请求权规定了一个除斥期间，主要是促使权利人尽快地行使权利，以避免婚姻关系长期处于不稳定的状态。

可撤销婚姻一旦被宣告，即自始无效。当事人之间不产生夫妻的权利和义务，当事人所生的子女则适用婚姻法有关父母子女的规定。

婚烟的撤销权须按法定方式行使，当事人不得以意思表示的方式自行撤销。婚姻法第十一条规定撤销权人应向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。即法律赋予撤销婚姻的宣告权人只能是婚姻登记管理机关和人民法院。因此，撤销婚姻可以采取行政程序或者诉讼程序。

《婚姻法》的规定，行使婚姻撤销请求权的只有受胁迫的一方，因为只有当事人自己知道结婚是否出于自愿，别人无法代替。胁迫一方不享有撤销婚姻的请求权。

非法吸收公众存款罪的立案标准和犯罪构成

Sat, 01 Nov 2008 01:15:00 GMT

本罪的立案标准

根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1．个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；

2．个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；

3．个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额50万元以上的。

刑法第176条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯前款罪的．对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

本罪立案标准的第1项规定，“个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的”，应当立案追究。

所谓非法吸收公众存款，是指违反国家法律、法规的规定，在社会上以存款的形式公开吸收公众资金的行为。这里的“公众存款”，是指存款人是不特定的群体，如果存款人只是少数人或者是特定人，如仅限于单位内部人等，不能认为是公众存款。

非法吸收公众存款包括两种情况：

一是行为人不具有吸收存款的主体资格而吸收公众存款的。

二是具有吸收存款的主体资格，但其采取的方法是违法的，如有的金融机构为了争揽储户，违反中央银行的利率规定，采用擅自提高利率的方式吸收存款，进行不正当竞争，严重破坏了国家的统一利率政策，扰乱金融秩序。

所谓变相吸收公众存款，是指行为人通过存款名义以外的其他形式吸收公众存款，从而达到吸收公众存款目的的行为。如有单位未经批准擅自批准资金互相组织吸收公众的存款，但并不按规定分配利润，分配利息，而是以一定的利息进行支付的行为。对于非法吸收或者变相吸收公众存款，个人累计数额在20万元以上、单位累计数额在100万元以上的，公安机关就应当立案侦查。

本罪立案标准的第2项规定，“个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的”，应当立案追究。这是以储户为单位对本罪立案标准进行量化。无论非法吸收或者变相吸收公众存款时间的长短，只要个人累计吸收储户30户以上、单位累计吸收储户在150户以上的，公安机关就应当立案侦查。

本罪立案标准的第3项规定，“个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造局直接经济损失数额50万元以上的”，应当立案追究。

这里的“直接经济损失”，是指给存款人造成的直接财产损毁、减少的实际价值，包括无法返还存款人的本金及同期银行利息，不包括间接经济损失。至于非法吸收存款时超过银行同期利息的部分，由于存在不合法性，不应当计算在直接经济损失之内。

本罪的构成

非法吸收公众存款罪，是指无权办理存款业务的单位或个人采用非法方法吸收公众存款或变相吸收公众存款，或者金融机构违反规定，以提高利率及其他不正当手段吸收存款扰乱金融秩序的行为。

本罪的主要特征：

（一）客体要件
　　本罪侵犯的客体，是国家金融管理制度。存款是指存入金融机构保管并可以由其利用的货币资金或有价证券，它是吸收存款的金融机构信贷资金的主要来源。根据我国有关金融法律、法规的规定，商业银行、城乡信用合作社等非银行金融机构可以经营吸收公众存款业务，证券公司、证券交易所、保险公司等金融机构以及任何非金融机构和个人则不得从事吸收公众存款业务。从事吸收存款业务的金融机构在开展业务时，不仅应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，遵守法律、行政法规的有关规定，不损害国家利益、社会公共利益；同时，还应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。如果上述可以经营吸收公众存款业务的金融机构采取非法手段吸收公众存款，或者不得经营吸收公众存款业务的金融机构以及非金融机构、个人非法吸收或者变相吸收公众存款，必然影响国家对金融活动的宏观监管，损害金融机构的信用，损害存款人的利益，扰乱金融秩序，最终会影响国民经济的发展和社会的稳定。我国实行市场经济以来，由于贷款需求的扩张，各种非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的现象已愈益突出，这对国家金融秩序的稳定造成了极大的冲击，因此，本法继全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》之后将非法吸收或者变相吸收公众存款的行为规定为犯罪予以惩治。
　　本罪的犯罪对象是公众存款。所谓存款是指存款人将资金存入银行或者其他金融机构，银行或者其他金融机构向存款人支付利息的一种经济活动。所谓公众存款是指存款人是不特定的群体，如果存款人只是少数个人或者是特定的，不能认为是公众存款。
　　（二）客观要件
　　本罪在客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。
　　本罪的行为方式主要表现为以下三大类：
　　1、以非法提高存款利率的方式吸收存款，扰乱金融秩序。其主要表现方式为：吸收存款人径直在当场交付存款人或储户的存单上开出高于央行法定利率的利率数来。因而此种方式又可简称为“帐面上有反映”方式。
　　存款利率，和贷款利率一样，是中央政府对本国市场经济进行宏观调控的重要经济杠杆。一般情况下，国家需要刺激和扩大社会总体消费时，多降低存款利率，反之，当国家需要控制市场消费、以更多回笼货币来投入更大量的社会扩大再生产以加强社会生产力度时，多提高存款利率。基于此，无论是存款、贷款利率，各国一般都由央行统一制定和发布。我国也一样，在我国，除了中央银行以外，任何其他单位、团体包括其他金融机构乃至央行以外的其他政府机构均不得擅自提高存款或贷款利率。凡以不法提高利率的办法来吸收存款、争夺存款大户者，其行为显然违反我国《商业银行法》第47条的规定，同时也扰乱了我国金融竞争秩序，行为法人依法应负刑事责任。
　　2、以变相提高利率的方式吸收存款、扰乱金融秩序。所谓变相提高存款利率，是指吸收存款人虽未在开付出去的存单上直接提高存款利率，但却通过存款之际先行扣付、或允诺事后一次性地给付或许以其他物质、经济利益好处的方式来招揽存款，以使存款方在事实上获得相当于提高存款利率的“实惠”后，欣然“乐于存款”于该吸收人所在银行或其他金融机构。此种方式，又可简称为“帐面上无反映”方式。实践中，行为人以变相提高利率的方法来吸收存款的具体方式多种多样，大致有：

（1）以“体外循环”手法非法以贷吸存。“体外循坏”又称“绕规模”，通常指贷方银行或其他金融机构未在上级行规定的放贷规模内放贷，而以帐外吸收存款、帐外发放贷款的违规操作法存贷。通俗地说，体外循环就是谁能给我拉来存款，我就将此笔放贷规模“体”的存款的全部或大部返贷给谁。此种体外循环本身，如其“造成重大损失”者，也属本法第187条所规定的用帐外资金非法拆借、发放贷款罪行为。
　　（2）以在存款中先行补足自己擅自抬高的利率息差的方式非法吸收存款。此种情况下，吸收存款人为了不从帐面上反映出自己不法提高利率的违规操作情况，往往采用在存款人前来存款之际，直接从存款人交付存款的帐上为存款人划出一笔款项、作为自己擅自抬高了的利率的息差，补偿结存款人，从而在事实上抬高了存款利率，并以此高利手段来吸引存款人前来自己所在银行或金融单位存款。
　　（3）以擅自在社会上大搞有奖储蓄的办法非法吸收公众存款。其实质，仍然是变相抬高国家所规定的存款利率，情节严重者，必定扰乱整个社会的金融秩序。
　　（4）以暗自先行给付实物或期约给付实物的手段非法吸收存款。

（5）以暗自期许存款方对其动产、不动产的长期使用权来非法招揽存款。

3、依法无资格从事吸收公众存款业务的单位非法吸收公众存款，扰乱金融秩序。对此类行为，无论其是否提高了国家规定的存款利率、也不问其是否采取了其他变相提高存款利率的手法来吸收存款，只要其从事了“吸收公众存款的行为”即属“非法”行为，一概构成本罪。
　　本罪是行为犯，行为人只要实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，即便构成本罪既遂。这也反映了立法上对本罪行为人所实施的、严重破坏金融市场秩序的行为从严打击的意向。
　　（三）主体要件
　　本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。依本条第2款的规定，单位也可以成为本罪的主体。这里的单位，既可以是可以经营吸收公众存款业务的商业银行等银行金融机构，也可以是不能经营吸收公众存款业务的证券公司等非银行金融机构，还可以是其他非金融机构。
　　（四）主观要件
　　本罪在主观方面表现为故意，即行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果，而希望或者放任这种结果发生。过失不构成本罪。有的金融机构由于工作失误造成利率提高而吸收了大量公众存款，由于利率不是该金融机构故意抬高，非法吸收公众存款不属于其故意实施，因此不构成本罪。

(四)本罪的认定

1、注意区分本罪与非罪的界限。

本罪的特点是行为人“面向社会吸收公众存款”。因此，如果企业、事业单位和政府机关，无视国家规定，采取行政摊派、职工福利、风险抵押等方式，在本单位、本系统内部，吸收职工的存款，不能以本罪追究刑事责任。构成本罪，必须达到“扰乱金融秩序”的程度，如果未达到这种程度，可以根据《中华人民共和国商业银行法》的有关规定，给予相应的行政处罚。

根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉枋准的规定》，是否立案追诉主要应当从三个方面进行把握：

一是从非法吸收或者变相吸收公众存款的数额上来看，个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万元以上的，应当立案追究；

二是从非法吸收或者变相吸收公众存款的户数上来看，个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的，应当立案追究；

三是从造成的经济损失上来看，个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额50万元以上的．应当立案追究。

2．本罪与集资诈骗罪的界限。二者的主要区别在于行为人主观方面的故意不同。本罪行为人的主观目的是非法牟利，追求本息按期归还存款人后的剩余利润；而集资诈骗罪的行为人是以非法占有为目的，是为了无偿占有存款人所存资金本金，更不会还给存款人利息。有的集资诈骗案件是以先偿还本息为名，再非法骗取更多人更大数额的存款，但仍应以集资诈骗罪处罚。

(五)本罪的量刑

依照刑法第176条的规定，犯非法吸收公众存款罪，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯非法吸收公众存款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照自然人犯罪的法定刑处罚。

一场马拉松式的诉讼

Sat, 25 Oct 2008 00:30:00 GMT

殷金宝一案是网主律师生涯中成功案例之一。此案历时三年，终以检察院撤案告终。

以下是登载在《安徽市场报》、2002年第5期《民主与法制》上的对殷金宝一案的有较为详细的报道。

         司法机关代表国家进行执法，它的作用是
                      打击罪犯，最大限度维护公民的合法权益
                                              ＿＿题记

一场马拉松式的诉讼
-----完适晓凯

    珠城市洗涤用品批发公司老总殷金宝，因一个突然事变，彻底改写了他，以及他的家人的根本命运：
    ＿＿1997年11月8日，珠城市中市区人民检察院以涉嫌贪污的罪名将其刑事拘留；
    ＿＿随后，他的桑塔纳2000和属于他所有的住宅被法院执行替“国有企业”还债；

＿＿5个月后的一天黄昏，他的70岁的老母亲因思儿心切，喊着儿子的名字撒手人间；
＿＿更令人心悸的是，他的当时仅有9岁的儿子，由于父亲的突然入狱，奶奶的抱恨长世，受到了无以名状的惊吓和精神压力，在学校，他不再快乐，在家里，也闷不作声，仿佛一下子成熟了起来；

    是什么事情使得这个原本幸福的家庭瞬间解体了？
    殷金宝到底犯了什么罪？
    为了解开这个结，记者三下珠城，走访了大量的当事人，查阅了多达数十页的有关材料，且旁听审判，然而，记者得出的结论，却令人瞠目结舌。

               殷金宝说，为了一项红帽子，他把自己的公司挂靠到市政府
               名下的信通总公司，没想到这一挂靠竟挂出了天大的麻烦

    要说清楚珠城“洗涤用品批发公司”的企业性质，就必须搞清楚洗涤用品批发公司的渊源，因为，只有对其渊源了如指掌，我们才能对其性质作出正确的判断。
    较有争议的珠城”信通实业总公司“直属的”信通洗涤用品批发公司“的前身也叫”洗涤用品批发公司”，不过，这仍然不是洗涤公司的渊源，在查阅了大量的资料后得知，该洗涤公司的前身应为“粮油百货经营部”，是殷金宝和马玲于1993年7月创办的，当时，马玲在食品粮油部门，根据当时的政策，由马玲出面挂靠在原主管部门，并向其主管部门缴纳了承包费，不久，随着企业经营规模的不断扩大，殷金宝和马玲把经营部又挂靠到珠城宏业村街道办事处，这也就有了珠城“洗涤用品批发公司”这块招牌。
    生意做大了，就要有大量的周转资金来维持、运转刺激企业的高速发展，于是，殷金宝和马玲向朋友四处借贷，然而，借贷的辛苦唯有殷金宝和马玲知道，因为，谁会去相信一个个体户呢？不过，他们的“洗涤用品批发公司”却硬是在这样的生存压力下发展壮大起来了：仅仅一年多的时间，洗涤公司已不再是原来那个毫不起眼的粮油经营部，而是发展成为拥有数十名职工，固定资产达数十万元的小有名气的民营企业了。是继续发展，还是止步不前？不错，就眼下看，拥有数十万的家产，已是不容易了，他们完全可以吃香的，喝辣的，过起无忧无虑的安逸生活。可是，殷金宝和马玲不这样想，在经过一番市场分析和论证后，他们决定继续发展企业。当然，他们必须首先考虑周转资金问题。因为，洗涤用品批发，每一笔货款，少则几万元，多则数十万，有的则逾百万，如果没有充足的流动资金作后盾，生意就难以做大，更何况当时的三角债已成为整个社会的瘟疫，人们对个体户采取的又常常是一种唯恐避之不及的态度。
    挂靠国有企业，是当时颇为流行的作法，（俗称“戴红帽子”）其好处大致有三：其一，有了国有企业这块金光闪闪的招牌，可信度就加大了；其二，便于贷款；其三，一些过去他们难以逾越的关节可以靠上级主管部门轻而易举地来逾越。
     殷金宝和马玲决定想方设法把自己的公司挂靠到国有企业去。
     其实，挂靠完全是双方的一种交易行为，交易的任何一方当然会从中得到好处，因为，对于挂靠单位而言，那不菲的管理费可是很容易就可以获得的啊！
     1994年，殷金宝和马玲通过秦雷的搭桥，结识了珠城“信通实业总公司”经理王哲宾，经过几次商谈，王哲宾同意“洗涤用品批发公司”挂靠在“信通实业总公司”的名下，条件是：殷金宝和马玲每年上缴管理费6万元，作为回报，总公司有义务为洗涤公司担保贷款或借款，不过这种贷款或借款也不是无偿的，殷金宝和马玲必须按约定支付利息。
     很快，王哲宾为殷金宝和马玲办好了一切挂靠手续，同年11月，殷金宝和马玲正式加盟珠城“信通实业总公司。在以后的三年时间内，殷金宝和马玲的珠城”洗涤用品批发公司“果然得以迅速发展，以至珠城无人不晓殷金宝其人。
     但是，好景不长，1997年开始，国内市场出现严重的疲软现象，殷金宝和马玲经营的珠城洗涤用品批发公司也未能幸免，因为这时的洗涤公司已不能及时支付货款了。
     1997年10月，上海联合利华因货款纠纷起诉珠城“信通洗涤用品批发公司” 和“信通实业总公司”。具有戏剧性的是，为了规避各自的责任，王哲宾与殷金宝慌忙搞了一个要求落实注册资金的报告和批复。在报告和批复中，他们把时间分别提前到1996年12月和1997年3月，但是，令殷金宝和马玲始料不及的是，由于有了这份报告和批复，“信通洗涤用品批发公司”已不再姓“私”了，而他们在企业中的一些行为，也自然成了犯罪行为，顺理成章。1997年11月8日，殷金宝和马玲因涉嫌贪污的罪名被珠城中市区人民检察院刑事拘留，同年11月21日又被依法逮捕。
     殷金宝和马玲对眼前发生的事变大为困惑，他们不知道这一切是如何发生的，他们更不愿相信，不久前还称兄道弟的王哲宾怎么翻脸不认人了。也许直到这时，他们才明白，搞假注册资金完全是王哲宾一箭双雕的计谋啊。因为，这样既可以推脱责任，还可以侵吞他们的家产！事实也正是如此：“信通洗涤用品批发公司”的库存商品将近80余万被王哲宾占有了；他们的那辆价值20余万元的桑塔纳2000也被王哲宾抵了债！他们所有的房子也被法院执行替“国有企业”还了债。
     这一切到底是怎么回事？！

企业性质是控辩双方争议焦点，也就是说：企
业性质是私营的被告则无罪，反之被告则有罪

    从形式上看，殷金宝的“洗涤用品批发公司”的确是珠城“信通实业总公司”所属的“国有公司”。因为，人们在工商部门很容易就可以查到，所有手续一应俱全。“洗涤用品批发公司”自从挂靠信通总公司后，也一直以国有企业的名义进行所有的经营活动，而且，洗涤公司挂靠后，连续三年与总公司签定了承包合同，据此，珠城中市区人民检察院以涉嫌职务侵占、挪用资金的罪名对殷金宝和马玲提起公诉。
    但是，要真正定殷金宝和马玲的罪，却似乎没有那么容易，因为，通过珠城市中市区人民法院第一次开庭，人们已经可以清楚地看到，殷案看似简单，实则复杂，其实，各种矛盾各种冲突早已像乱麻一样紧紧缠绕其中，使之剪不断理还乱。
    在这里，我们不妨把开庭时控辩双方争议的焦点概要地回放一下：
    控方认为，根据工商行政主管部门出具的注册登记材料可以认定：“洗涤用品批发公司”是珠城“信通实业总公司”下属的国有公司；
    控方认为，根据珠城“信通实业总公司”与“洗涤用品批发公司”签定的承包合同加以认定：“洗涤用品批发公司是珠城市”信通实业总公司”下属的国有公司；
    控方认为，根据审计部门出具的验资报告，珠城市“信通实业总公司”对其下属的“洗涤用品批发公司”投入了50万元的注册资本，根据国家有关“谁投资谁受益”的原则，可以认定：“洗涤用品批发公司”是珠城市“信通实业总公司”下属的国有公司。
    控方认为，由于企业性质确定无疑，殷金宝和马玲在“洗涤用品批发公司”的行为，就构成了刑法上的职务侵占、挪用资金罪。

    但是，辩方的观点，却与之大相径庭。
    辩方认为，工商部门对于“洗涤用品批发公司”的登记受到了行政干预。因为，在洗涤公司登记之时，珠城市“信通实业总公司”并没有按照公司法的有关规定投入一分一厘的注册资金。而且工商部门的工作人员在材料上写得很清楚：一个注册资金80万，实收资金只有5.5万的公司怎能投资另一个注册资金50万的公司。而且没有验资报告。直至殷金宝失去自由后“信通洗涤用品批发公司”才拿出了一个验资报告。洗涤公司的登记是违法的；
    辩方认为，关于“信通实业总公司”出具的所谓验资报告，是在“洗涤用品批发公司”经理殷金宝身陷囹圄的情况下补办的，因而，这份验资报告不仅程序违法，而且，内容也是不实的，所以，应该查明，验资报告究竟是怎样出笼的，并要求追究有关现任人的责任。
    辩方认为，洗涤公司自始自终都是在自有资金滚动发展的基础上壮大起来的，在其发展过程中，“信通总公司没有投入一分钱，相反，洗涤公司自挂靠以来，还上缴管理费16万元，即使总公司在义务范围内帮助洗涤公司，贷款洗涤公司也按照约定给付利息。这种明明白白的关系，怎么能就挂靠的洗涤公司就是国有的呢？
    辩方认为，珠城市“信通实业总公司”与“洗涤用品批发公司”签定的合同明确规定：洗涤公司有权在总公司领导发生调整的情况下，脱离总公司。试想，如果洗涤公司是国有的，它能擅自脱离总公司吗？总公司又有什么权力将“国有”的洗涤公司“送”给殷金宝呢？况且合同中约定：洗涤公司所有的资产、债权、债务归承包人所有。这充分证明，洗涤公司虽然名为国有，其实质却是个体的。

    人民法院又是如何看待洗涤用品批发公司企业性质的呢？
     珠城市中市区人民法院（1998）中刑初字第一45号刑事附带民事判决书认为：被告人殷金宝身为“信通洗涤公司经理，利用职务之便，非法侵占本公司返利款和挪用本单位资金进行营利活动，数额较大，其行为分别构成职务侵占罪和挪用资金罪，马玲与殷金宝系共同犯罪。两被告人及其辩护人提出信通洗涤公司属殷、马二人私人开办的挂靠公司和两被告人的行为不构成犯罪的辩解，辩护意见，证据不足，本院不予采信。据此，作出判决：
    一、被告人殷金宝犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑七年。
    二、被告人马玲犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。
    三被告人殷金宝赔偿珠城市信通总公司洗涤用品批发公司经济损失人民币十三万二千八百九十三元五角六分。该款以殷金宝的座落在本市吉安里一栋西单元五楼的房屋及男式钻戒一枚抵付。

被告人殷金宝当然不服珠城市中市区人民法院的一审判决，当庭提出上诉，要求二审法院以事实为依据，以法律为准绳，维护当事人的合法权益。

     1998年12月18日，珠城市中级人民法院在对一审法院的判决进行审理之后认为，原判认定殷金宝、马玲职务侵占、挪用资金一案事实不清，证据不足，故按照《中华人民共和国刑事诉讼法》有关规定裁定：
     一、撤销珠城市中市区人民法院（1998）中刑初字第45号刑事附带民事判决；
     二、发回珠城市中市区人民法院重新审理。

辩方律师坚决要求控方出示被其查封的89本账册，控方先说
没有，后来又拒绝出示，辩方律师称：如控方拒绝出示，律
师就拒绝出庭

    市中级人民法院刑事裁定书的发出，控辩双方在第一轮的交火中，算是打了个平手。的确如此，控方在一审判决中实现了对被告人的有罪指控，而辩方则通过上诉，使二审法院支持了被告人的某些论点，并以“事实不清，证据不足”为由将本案发回重审。
    根据法律规定，对于发回重审的案件，人民检察院必须对所指控的事实进行补充侦查，如果没有新的发现，人民检察院应该撤销案件，或以其他形式对被告人进行处罚。
     1999年5月20日，珠城市中市区人民检察院在用近半年时间的“补充侦查”之后，又一次将殷金宝和马玲推上了被告席。但是，记者看到，在起诉书中，控方并没有补充任何新的事实和证据。值得注意的是，在又一轮审判中，被告人已无力支付巨额的诉讼代理费，而就在这时，珠城市振华律师事务所陆欣律师在得知这一情况后却自愿免费为殷金宝辩护。（陆欣律师原是马玲的辩护律师）
     陆欣律师在查阅了大量的材料，作了深入的调查后，发现了许许多多的问题。他不知道，这是由于控方的一时疏忽，还是因为有其他什么难言之隐？
     在控方宣读了起诉书之后，辩方摊开了卷宗，针对发现的问题，发表了自己的代理词：
     殷金宝原是珠城市“洗涤用品批发公司”的业主。94年9月1日提出要求挂靠，“信通实业总公司”于94年12月12日，签字同意挂靠。其后，在95、96、97三个年度里，信通的法定代表人王哲宾与殷金宝签定了三份承包合同，在这三份承包合同中，明白无误地写着：信通总公司每年收取管理费，并为批发公司获得贷款提供担保。此外，在承包合同中还明确规定：“洗涤用品批发公司”所有资产、债权、债务均为承包人所有，批发公司所发生的一切民事、刑事、经济等责任与总公司无关。
    陆欣律师进一步说，承包合同如此表述，只能说明一个问题：“洗涤用品批发公司”实质上是挂靠“信通实业总公司”的一家民营企业，这从如下几个方面也可以得到充分地证实：
    ＿＿信通总公司搞的那份假验资报告（证据证明：那份验资报告在作出的第二天就被原审计机关宣布作废）企图想说明，由于总公司对其“下属”的洗涤公司进行了实际资本投入，从而就证明了洗涤公司的国有企业性质，但是，这种障眼法却从反面印证了辩方的观点：那就是洗涤公司确属民营企业。
    ＿＿假验资报告在97年2月28日的记账凭证上，竟引用了尚未出台的97年3月4日的信通总公司的（1997）1号文，这种倒签时间的行为也无非想证明企业的国有性质，但当人们得知事情的真相后，这样的“证明”还有几多份量？
    ＿＿在一些凭据上竟出现伪造马玲的签名，同时，一些凭证所记载的内容的笔迹也并非出自马玲之手，在这里有必要问一问，究竟谁在制造这些伪证？制造这些伪证的目的究竟又是什么？其答案不是不言自明吗？！
    ＿＿“信通实业总公司”法定代表人王哲宾曾对检察院的工作人员说，“殷金宝就写了一份申请总公司拔款的报告，日期写在97年3月14日，到97年11月初我才把总公司97年3月4日的批复给殷金宝。＂这段话告诉我们几个事实，一是97年11月初王才把3月4日的文件给殷。那殷不可能在此之前申请变更注册资本；二是殷97年11月8日就失去了自由，这证明殷直至失去自由时，才知道有3月4日的文件；三是证明了证明企业性质的验资报告是产生于殷失去自由之后，而在此之前，殷根本不可能知道有这份验资报告；四是说明批发公司没有他人的一分钱投资；
     最后，辩方特别指出，今天的重审，公诉人并没有提供新的证据，只是上次开庭的重复，故而“证据不足”依然存在。相反作为辩护人却以更为有力的新的证据证明了被告无罪。在这里，我们坚持要求调取被检察院查封的95年89本财务凭证和账本，因为这些凭证和账本是最能证明事实真相的证据，并能完全地与辩护人提供的证据形成证据锁链。
    但是，辩方的辩护没有被法院所采纳，殷金宝和马玲又一次被判有罪。1999年7月16日的重审判决，再度令殷金宝和马玲大失所望，因为珠城市中市区人民法院又一次依据“验资报告”这份主要的也是最重要的“证据”再次认定：珠城市“信通实业总公司洗涤用品批发公司”为国有企业性质。而且，再审法院还把“信通实业总公司”出借的并由“洗涤用品批发公司”支付利息的50万元确认为注册资金。不过具有讽刺意义的是，再审法院所依据的“验资报告”竟然早在再审判决作出之前就被原鉴定机关宣布作废了。现在，让我们来看看由珠城市东市区审计事务所出具的“证明”：
          我所1997年12月31日受珠城信通实业总公司洗涤用品批发公司
          委托所作的验资报告，因委托单位手续不全，不存在变更注册资
          金的问题，已被宣布作废，我所并责成委托单位立即退还被拿走
          的二份验资报告。但委托单位只退还了一份验资报告，另一份仍
          未退回。现再次声明：珠城信通实业总公司洗涤用品批发公司委
          托的验资报告作废，不能作为任何证据使用。

                                         珠城市东市区审计事务所
                                          1999年7月7日
   一个偌大的迷雾笼罩着记者：主审法官不会不知道所谓的“验资报告”早已被原鉴定机关宣布作废了？而且对于7月7日原鉴定机关出具的“证明”也不会不知晓？可是，法官为什么不去认真调查核实再作评判呢？
    可想而知，被告人不会接受这样的判决，二审法院也不会糊里糊涂来个维持。果然，1999年10月21日，珠城市中级人民法院再次以“事实不清，证据不足”为由，将殷案发回重审。不过，二审法院在这次裁定中，说得可是再明确不过了：本院认为，原判认定殷金宝、马玲职务侵占、挪用资金一案事实不清，证据不足，应查清：1、两被告人是否带资产到信通实业总公司洗涤用品批发公司，带多少资产；2、该公司的经济性质应有市工商部门重新确认；3、双方协议是何性质，权利义务是否对等，协议是否合法。

第二次再审又开庭了。控方在重复了前两次开庭的程序后，辩方坚决要求控方出示被他们扣押的89本财务凭证和账本。法庭上陆欣律师依据法律陈述了理由。事后我们在采访陆欣律师时，他说：如果法院再不采纳，他将拒绝继续开庭。在这种情况下，法庭经过合议，要求控方在三天内提供被封存了一年多的凭证和账本。
       张胜利是珠城市中市区人民法院分管刑庭的副院长，对于殷案十分重视，尤其在珠城市中级人民法院再次将殷案发回重审之后，他找到了检察院，他认为，辩方律师提出的问题应该得到重视，而且，查明殷金宝和马玲是否带资金到洗涤用品批发公司，也是审理整个案件的关键，因而，他建议检察院申请有关部门对95年89本财务凭证和账本进行严格审查和鉴定，以便查明真相。
     1999年12月30日，珠城市中市区人民检察院终于将有关材料提交市人民检察院进行检察技术鉴定，要求：1、珠城市“洗涤用品批发公司”与珠城市“信通实业总公司洗涤用品批发公司”在账目上是否延续；2、“信通实业总公司信通洗涤公司”成立至1995年公司运转资金的主要来源等会计事项进行司法会计鉴定。

                   在经历了二年半的囹圄之后，殷金宝终于看到了
                     希望：媒体开始关注他的案子，市人民检察院更
                     作出了对他十分有利的检察技术鉴定

殷金宝和马玲的案件，虽然关节不少，但并不复杂，如果认真去查，就不会使一个简简单单的案件拖了近三年时间。也许有人会说，时间固然长了些，但我们并没有超时，也没有违法，我们是严格按照法定程序来审理这个案子的。
    不错，谁也没有说司法机关在办理殷案时程序上违法，问题是，你用了那么多的时间去补充侦查，在重新起诉时又为什么提不出新的证据呢？而再审法院又为什么会依据原审计机关早已宣布作废的“验资报告”再次确认“洗涤用品批发公司”的国有企业性质？难道这一切的一切仅仅是巧合？
     2000年1月20日，珠城市人民检察院根据区检察院的请求，在经过20天的查账、鉴定之后，很快作出了具有权威性的检察技术鉴定和司法会计财务审查意见。
     检察技术鉴定结论为：
    一、通过对珠城市“信通洗涤用品批发公司”和“洗涤用品批发公司”有关财务账簿、凭证的检验，并经分析论证确认：“洗涤用品公司”与“信通洗涤用品批发公司”两个公司先后的财务账目保持了相应的连续性，属于一套账核算。
    二、“信通总公司洗涤用品批发公司”自成立到95年末该企业用于经营的流动资金主要来源于短期借款和生产厂家的货物周转。

检察技术鉴定还认定：“洗涤用品批发公司”于94年底以前销出去的货，95年收回的货款达31万余元，全部用于新公司的经营。（挂靠日期95年元月1日）
     司法会计财务审查意见结论为：
     在审查“洗涤用品批发公司”、“信通实业总公司洗涤用品批发公司”财务账、证资料的过程中，从新旧公司接、交时的账证、报表反映该洗涤公司进入信通洗涤公司时的资金具有不确定性，因而不能确认洗涤公司投入信通洗涤用品批发公司的资金数额。但是“客观的说，该公司在94年末的会计报表中有直接反映的资产带入，”（引自该报告）

    人们不难看出，这两份鉴定其实是互为印证的检察和司法鉴定，前者说明，老的洗涤用品公司与新的洗涤用品公司在财务账目上保持着相应的连续性，而且，其带入了资产，其余资金来源主要是短期借款和生产厂家的货物周转，而后者则说明，老的洗涤公司带进入新的洗涤公司的资金，具有不确定性，因而不能确认老的洗涤公司投入信通洗涤用品批发公司的资金数额。十分显然，这“两个说明”实质上是完全排除了“信通实业总公司”对其“洗涤用品批发公司”有任何资金投入。

     2000年3月30日，珠城市中市区人民法院第三次开庭审理这一久拖未决的案件，省城几家报社、杂志社的记者旁听了案件审理的全过程。
     记者发现，公诉机关在第三次起诉时，依然没有提供什么新的证据，只是说，司法会计审查意见所说的“不确定”是不确定究竟谁对洗涤公司进行了资金投入，以及投入了多少；而所谓的“信通实业总公司洗涤用品批发公司”的诉讼代理人也没有发表什么意见，只是把安徽省高级人民法院确认洗涤用品批发公司是国有企业性质的判决书中的一段话，在法庭上又念了一遍。其实，省院的这份民事判决所依据的又恰恰是早已被原审计机关声明作废的验资报告！
     可以说，这次开庭早已没有了前二次开庭时的火药味，倒是辩方律师在法庭上对控方的指控一一进行反驳。
     庭审辩论结束后，记者来到了副院长张胜利的办公室。
     张副院长告诉记者：“我们欢迎新闻监督，我们会以事实为依据，以法律为准绳，把这个案件审理好。”

司法机关审理案件的最长期限为1000天。如今，殷金宝已被关押了二年零七个月，看来殷案的最终了断不会让人们等待太长的时间了。
我们相信，不管殷案会出现何种结局，殷案的审理全过程都应该让我们特别是执法机关认真反思一下了。

(以下是载于民主与法制2002年第5期上的最后一段)

在经历了二年半的囹圄之后，殷金宝获释，但处理结果仍留着"尾巴"

2000年1月 2O 日，蚌埠市人民检察院根据区检察院的要求，在经过 2O天的查账、鉴定之后，很快作出了具有权威性的检察技术鉴定和司法会计财务审查意见。

检察技术鉴定结论为：

一、“洗涤用品公司”与“信通洗涤用品批发公司”两个公司先后的财务账目保持了相应的连续性，属于一套账核算。

二、“信通总公司洗涤用品批发公司”自成立到 1995年末该企业用于经营的流动资金主要来源于短期借款和生产厂家的货物周转．

司法会计财务审查意见结论为：

在审查“洗涤用品批发公司”、“信通实业总公司洗涤用品批发公司”财务账、证资料的过程中，从新旧公司接、交时的账证、报表反映，该洗涤公司进人信通洗涤公司时的资金具有不确定性，因而不能确认洗涤公司投人信通洗涤用品批发公司的资金数额。但是“客观的说，该公司在 1994年末的会计报表中有直接反映的资产带入”。

人们不难看出，这两份鉴定其实是互为印证的，前者说明，老的洗涤用品公司与新的洗涤用品公司在财务账目上保持着相应的连续性，而且，其带入了资产，其余资金来源主要是短期借款和生产厂家的货物周转，而后者则说明，老的洗涤公司带进入新的洗涤公司的资金，具有不确定性，因而不能确认老的洗涤公司投入信通洗涤用品批发公司的资金数额。十分显然，这“两个说明”．实质上是完全排除了“信通实业总公司”对其”洗涤用品批发公‘司”有任何资金投入．

2000年3月3O日，蚌埠市中市区人民法院第三次开庭审理这一久拖未决的案件，记者旁听了案件审理的全过程。

记者发现，公诉机关在第三次起诉时，依然没有提供什么新的证据，可以说．这次开庭早已没有了前二次开庭时的火药味，倒是辩方律师在法庭上对控方的指控——一一进行反驳。

庭审辩论结束后，记者来到了副院长张胜利的办公室．张副院长告诉记者：”我们欢迎新闻监督，我们会以事实为依据，以法律为准绳，把这个案件审理好。”

闭庭后，记者当时就写了一篇文章对该案进行了全面客观的评述，文章发表后，在蚌埠引起市民的关注，同时引起了省人大等有关部门的高度重视。

人们有理由相信，蚌埠市中市区人民法院一定会以事实为依据以法律为准绳，对此案作出公正判决．

然而，现实是残酷的，蚌埠市中市区人民法院不知是受什么因素的影响，竟再次作出了对股金宝和马玲的有罪判决。

2000年8月25日，一份由安徽省高级人民法院作出的第39号信函摆在了蚌埠市有关部门负责人的案头。

信函内容实际上明示两点，其一是“洗涤公司”是殷金宝和马玲个人所有；其二是“总公司”没有按约定对“洗涤公司”注人资金！

蚌埠市中市区人民法院和中市区人民检察院已经十分清楚，办的是一起错案。错案就必须承担相应的过错责任．因为当事人完全有权利提出国家赔偿以维护自己的合法权益。所以．围绕由谁来撤案的问题，两院又争执了一年多，直到2002年2月7日当事人才收到由蚌埠市中市区人民检察院作出的“不起诉决定书”。

“不起诉决定”在法律上又是一种什么概念呢？那就是殷金宝和马玲依然有罪，只是罪行轻微，可以免去刑罚．蚌埠市中市区人民检索院的“不起诉决定书”中写道：“该案经本院检察委员会讨论认为：蚌埠市信通洗涤公司与洗涤用品批发公司财务账目属一套账目核算，而洗涤用品批发公司系殷金宝、马玲个人拥有。名为集体，实为个体企业，蚌埠市信通洗涤用品公司成立时注册资金有无到位，事实不清。总公司及殷金宝个人对信通洗涤用品公司有无投资事实不清，因此无法确定信通洗涤用品公司企业性质。鉴于该案事实不清，证据不足，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》……决定不起诉．”

殷金宝如今已经获得自由，可是因为这一纸“不起诉决定书”，其冤狱三年得不到国家赔偿，自己的百多万资产无法追回！

2002年 3月1O日，殷金宝向蚌埠市中市区人民法院和中市区人民检察院提出五项申请：

一、本人无辜被关1O56天，按国家赔偿法每天 37.23元的标准，应给予本人39314.88元。

二、关押对本人的身体及精神构成严重的伤害，申请精神赔偿，10000元；

三、申请对本人恢复名誉，赔礼道歉；

四、申请退还扣押本人的 15000元现金；

五、对中区检察院的不起诉，申请改为撤诉。

出狱后，殷金宝并没有丧失意志。他靠着亲朋好友的支持，又把生意做了起来。他告诉记者，他要求的国家赔偿数额很低，这说明，赔偿并不是他惟一的目的．他是希望通过这种形式，促使有关部门从错案中吸取经验和教训。依法用好人民赋予的权力。

是啊，1056天，对于历史来说，只是一瞬，可是对一个人来说却十分珍贵；